A incorporação de empresas e o saldo credor de ICMS

Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School.

Artigo publicado no Conjur.

Conforme dispõe o artigo 227 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976), incorporação “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. E, como indica o § 3º do mesmo dispositivo, “Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”.

Vale dizer, a extinção da sociedade incorporada é decorrência lógica da incorporação.

Nesse contexto, com o desaparecimento da empresa incorporada, todos os seus direitos e obrigações passam automaticamente à órbita patrimonial da empresa incorporadora, nela se integrando.

Entretanto, para que saldos credores de ICMS mantidos pela incorporada possam ser aproveitados pela sociedade incorporadora, é necessário que o estabelecimento permaneça em atividade, de modo a ser compensado nas operações seguintes por ele praticadas.

Na situação em que o estabelecimento detentor dos créditos vier a ser encerrado e, portanto, deixar de operar, aplica-se o disposto no inciso III do artigo 69 do RICMS, que soa:

“Artigo 69 – Ressalvadas disposições em contrário, é vedada (Lei 6.374/89, arts. 45 e 46):

(…)

III – a transferência de saldo de crédito de um para outro estabelecimento.”

 Ou seja, o ato de incorporação não interfere no direito ao aproveitamento dos saldos credores do estabelecimento incorporado, mas a partir do momento em que este estabelecimento deixa de existir, devem ser aplicadas as regras pertinentes a essa situação.

Destaque-se que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade sobre a qual não incide o imposto, conforme prevê o artigo 3º, VI da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), devendo ser comunicada à Secretaria da Fazenda na forma do art. 25, I do RICMS.

Se por questões extrajurídicas for necessário o encerramento do estabelecimento incorporado, a transferência dos créditos dependerá da efetivação da transferência das mercadorias para outro estabelecimento mediante a movimentação dos estoques antes do ato de encerramento, adotando-se as diretrizes do art. 2º, I c/c art. 38 do RCIMS, litteris:

“Artigo 2º – Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

I – na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(…)”

 “Artigo 38- Na falta do valor a que se referem os incisos I e VII do artigo anterior, ressalvado o disposto no artigo 39, a base de cálculo do imposto é (Lei 6.374/89, art. 25, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIV):

I – o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia;

II – o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial, observado o disposto no § 1º;

III – o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

• 1º – Para a aplicação dos incisos II e III adotar-se-á sucessivamente:

1 – o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

2 – caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

• 2º – Na hipótese do inciso III, se o estabelecimento remetente não efetuar vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço de venda corrente no varejo, observado o disposto no parágrafo anterior.
• 3º – Na saída para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular, em substituição aos preços previstos nos incisos I a III, poderá o estabelecimento remetente atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria.”

Conclui-se, portanto, que a incorporação não transferirá o saldo credor de ICMS, mas sim o direito à sua utilização nas mesmas condições regulamentares a que se sujeitava o incorporado, o que inclui a vedação de migrá-lo entre estabelecimentos.

TJ-SP aceita bem de terceiro como garantia antecipada de dívida fiscal

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) aceitou um imóvel de terceiro como garantia antecipada de uma dívida fiscal. O bem é de uma empresa com quem o contribuinte tem apenas relações comerciais. Decisões como essa são raras, segundo advogados. Dificilmente, acrescentam, o Judiciário aceita esse tipo de oferta.

A garantia antecipada em geral é oferecida quando a empresa perde um processo administrativo contra autuação fiscal e pretende discutir a cobrança na Justiça. Enquanto a Fazenda Pública não ajuiza a execução fiscal, o contribuinte fica numa espécie de “limbo jurídico” e, para conseguir certidão fiscal e não ser incluído em cadastro de inadimplente, precisa oferecer um bem à penhora.

O caso envolve uma empresa do setor de alumínio, que sofreu uma cobrança de ICMS no valor de R$ 320 mil. Em primeira instância, a ação de antecipação de garantia foi julgada extinta sem julgamento do mérito, por questões processuais. Para o juiz, o Código de Processo Civil (CPC) de 2015 não recepcionou as ações cautelares autônomas.

A empresa então recorreu com pedido de antecipação de tutela, o que foi deferido pelo desembargador José Maria Câmara Junior, da 8ª Câmara de Direito Público. Para ele, a caução representa antecipação da penhora, produzindo os seus mesmos efeitos, conforme julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2010, por meio de recurso repetitivo (REsp 1123669).

De acordo com a decisão (processo nº 2007317-83.2021.8.26. 0000), nesses casos, como na execução fiscal, o executado pode nomear bens à penhora, observada a ordem legal prevista no artigo 835 do CPC e no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980).

A penhora, segundo os dispositivos, observará, preferencialmente, a seguinte ordem: dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; títulos da dívida pública com cotação em mercado; títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; veículos; bens imóveis; bens móveis em geral; entre outros.

Em um primeiro momento, a empresa ofereceu maquinários de seu ativo imobilizado, no valor de R$ 410 mil. Porém, foram considerados de difícil alienação. Então, passou a ofertar um imóvel de uma outra companhia com a qual tem relações comerciais, avaliado em R$ 630 mil.

De acordo com o advogado que representa a empresa, Jandir J. Dalle Lucca, sócio da Advocacia Dalle Lucca, após o encerramento do processo administrativo, “as empresas que pretendem levar a discussão de autos de infração para o Poder Judiciário ficam à mercê do futuro ajuizamento de execução fiscal”. Como isso pode demorar meses, acrescenta, é possível obter judicialmente o direito de antecipar o oferecimento da garantia.

Os juízes de primeira instância em São Paulo têm negado o pedido por questões processuais, segundo Lucca. Mas isso tem sido revisto no TJ-SP. Ainda assim, diz, os desembargadores tendem a aceitar somente o seguro garantia ou fiança bancária. “Essa situação é atípica, ainda considerando que o bem imóvel não é da empresa. Muito embora a companhia, que ofereceu a garantia, tenha feito reunião de cotistas, registrado em junta comercial e obedecido todos os requisitos legais”, afirma.

A liminar obtida, de acordo com o advogado Carlos Navarro, do escritório Galvão Villani Navarro, é importante por ser difícil a aceitação desses bens. “O Judiciário é muito resistente em responsabilizar terceiros nesses casos”, diz. “Aceita-se, no máximo, bens de outra empresa do mesmo grupo ou bens de sócios.”

Em nota, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo informa que “a Fazenda Pública não aceita bens imóveis em garantia de execuções ajuizadas, mas em situações excepcionais, a depender das especificidades do caso, bens imóveis podem ser aceitos”.

Entrevista publicada no jornal Valor Econômico

Contencioso fiscal e gestão tributária

Nem sempre a governança tributária é suficiente para impedir a lavratura de autos de infração, seja por falhas inerentes à aplicação da vasta e complexa legislação fiscal, seja em decorrência da interpretação discordante que o fisco e o contribuinte podem lhe atribuir, ou ainda em razão de eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade de determinadas exações.

Em tais situações poderá ser instaurado o processo administrativo tributário, mediante a apresentação de impugnação administrativa.

Numa visão pragmática, abstraindo-se a premissa de que a Administração tem o dever de cumprir o princípio da verdade material e promover a revisão de seus próprios atos, exercendo o controle de legalidade do ato administrativo, de modo que a norma cabível seja aplicada aos fatos devidamente apurados, e reconhecendo-se a litigiosidade que cerca todo o desenvolvimento do processo administrativo fiscal, restará ao contribuinte se defender adequadamente, utilizando todos os meios e recursos previstos na legislação de regência para que possa alcançar o desfecho que melhor aprouver aos seus interesses.

Dentro desta ordem de ideias deverá ser concebida a estratégia de defesa, mediante a avaliação da conveniência da utilização das diversas ferramentas processuais disponíveis. Muito embora esses instrumentos possam variar de acordo com a legislação específica de cada ente tributante (União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios), há um núcleo comum de providências que terá cabimento em qualquer circunstância.

Como se sabe, a apresentação de impugnação e recursos posteriores suspende a exigibilidade do crédito tributário até que ocorra o trânsito em julgado da decisão administrativa (CTN, art. 151, III).Tal efeito é, sem dúvida, o primeiro grande atrativo da instauração do processo administrativo fiscal, pois evitará que o crédito tributário seja inscrito em dívida ativa e, por via de consequência, que o contribuinte possa desde logo sofrer o ajuizamento de execução fiscal.

Conquanto a suspensão do crédito tributário possa representar uma consequência desejada e indicada na maioria das situações, é necessário cotejá-la com o benefício normalmente oferecido pelos sujeitos ativos de desconto nas penalidades, caso o contribuinte renuncie ao direito de litigar administrativamente e realize o pagamento no prazo cominado.

Essa análise por certo deverá ser realizada levando em consideração a viabilidade jurídica das teses que poderão ser apresentadas na impugnação administrativa. Mas, além disso, fatores extrajurídicos também deverão ser ponderados, como a disponibilidade financeira para a realização do pagamento e a perspectiva de o ente tributante vir a oferecer programas de pagamento incentivado, quando normalmente são oferecidos descontos nas multas e até mesmo nos juros incidentes.

A mensuração desses elementos jurídicos, financeiros e políticos constitui uma equação que será melhor resolvida pelo concurso de agentes de diversas especialidades, e não apenas dos operadores do direito, envolvendo o sopesamento de fatores objetivos (como os financeiros) e subjetivos (como os políticos), além dos exclusivamente jurídicos (como a análise do direito e da jurisprudência aplicáveis ao caso).

A partir dessa avaliação inicial e uma vez estabelecida a conveniência da apresentação da impugnação administrativa, seguir-se-á a definição das teses que comporão a matéria de defesa e dos meios de prova que serão produzidos no processo administrativo.

A eleição das teses defensivas não deverá prescindir da interpretação da legislação e da jurisprudência inerentes ao tributo e ao ente tributante em questão, pois poderá haver limitações quanto o seu conhecimento por parte do órgão julgador administrativo.

Do mesmo modo, a escolha das provas que serão produzidas também dependerá da análise das prescrições legais que versem sobre o contencioso fiscal em questão, seja quanto à modalidade, seja em relação ao momento de produção, assim como da interpretação dada a tais dispositivos pela jurisprudência administrativa. Normalmente a prova documental deverá ser oferecida juntamente com a impugnação, mas essa regra é por vezes flexibilizada pelos tribunais administrativos pela aplicação dos princípios da verdade material, da instrumentalidade das formas e do formalismo moderado.

Contudo, por vezes o lapso temporal entre a notificação da autuação fiscal e o prazo para o oferecimento da impugnação, que na maioria dos casos é de trinta dias, é insuficiente para a reunião das provas necessárias, muitas vezes relativas a fatos ocorridos muitos anos antes.

Portanto, se a atividade desempenhada pelo contribuinte o sujeitar a questionamentos fiscais frequentes, constituirá estratégia recomendável a antecipação da produção de determinadas provas, mesmo antes de eventual notificação fiscal para prestar esclarecimentos ou da lavratura de auto de infração.

Diante desse cenário, é recomendável que as empresas incorporem práticas de compliance tributário que possibilitem a criação de dossiês probatórios dos aspectos que, pela experiência, poderão ser alvo de questionamentos fiscais futuros, sempre considerando as diretivas da jurisprudência judicial e administrativa sobre o tema.

Com essas providências preventivas, poderão não apenas ser evitadas autuações, mas, se confirmadas, o oferecimento de defesa administrativa terá maiores chances de sucesso.

As práticas de compliance tributário são, desse modo, intimamente relacionadas à efetividade da gestão tributária e também do processo administrativo fiscal nos casos onde seja inevitável a lavratura de autos de infração, incrementando as chances de êxito mediante a adoção de medidas preventivas tanto para evitar o desatendimento de obrigações, mas também para municiar a empresa de elementos probatórios que servirão de suporte para as teses defensivas no curso do contencioso fiscal.

Em resumo, o processo administrativo fiscal poderá constituir uma ferramenta relevante de gestão tributária, cuja maior ou menor eficácia dependerá da implementação de medidas prévias e contemporâneas ao seu desenvolvimento, desde a adoção de práticas de compliance aptas não apenas para evitar o descumprimento de obrigações tributárias e respectivas sanções, mas consistentes o suficiente para oferecer elementos probantes no caso de autuação fiscal, passando pela avaliação multidisciplinar da conveniência da impugnação administrativa e da interposição dos recursos cabíveis.

Jandir J. Dalle Lucca
Advogado empresarial. Especialista em Direito Tributário.
Juiz Titular do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP)

Artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo

Notas fiscais inidôneas: como evitar autos de infração

Jandir J. Dalle Lucca ^(*)

Fonte: O Estado de S. Paulo. Dia 5/2/2019. Link

Segundo dispõe o artigo 59 do RICMS/SP, o direito de crédito do imposto decorrente de mercadoria entrada ou prestação de serviço recebida é condicionado à existência de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

De acordo com os itens 3 e 4 do § 1º do mesmo dispositivo, considera-se “documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto”, sendo “situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco”.

Nos casos onde exista suspeita da prática de infração à legislação tributária, no âmbito do Estado de São Paulo é frequente a instauração de Procedimento Administrativo de Cassação (PAC) ou de Procedimento Administrativo de Constatação de Nulidade de Inscrição (PCN),nos termos da Portaria CAT nº 95/2006, via dos quais a fiscalização realiza diversas diligências tendentes à apuração de eventual ilícito.

Quando o procedimento confirmar a existência de motivos ensejadores de cassação ou de nulidade da inscrição estadual, serão proferidas decisões administrativas decretando esses efeitos, inclusive com a indicação da data a partir da qual as operações praticadas por aquele contribuinte serão consideradas inidôneas, com posterior publicação no órgão oficial de imprensa.

Por conseguinte, todas as empresas que tiverem adquirido mercadorias de fornecedores declarados inidôneos no período em questão poderão ter as respectivas operações glosadas pelo fisco, inclusive com a exigência do respectivo crédito de ICMS.

Esse arcabouço probatório, como é resultado de investigação realizada a posteriori, poderá atingir retroativamente operações realizadas antes mesmo da instauração do procedimento administrativo contra o fornecedor.

Contudo, o Tribunal de Impostos de Taxas do Estado de São Paulo (TIT), que é o órgão paritário de julgamento de processos administrativos tributários decorrentes de lançamento de ofício (autos de infração), sedimentou sua jurisprudência no sentido de admitir que o adquirente se credite do imposto, ainda que lastreado em documento fiscal inidôneo,desde que seja comprovada a sua boa-fé, mediante a presença cumulativa de determinados pressupostos, alinhando-se ao entendimento já consolidado pelo STJ.

De acordo com tal orientação jurisprudencial, é legítimo o aproveitamento do crédito de ICMS, mesmo que destacado em documento declarado inidôneo, condicionado, porém, à observância concomitante dos seguintes requisitos: (i)a publicidade da declaração de inidoneidade deve ser posterior à celebração do negócio jurídico; (ii)comprovação de que o adquirente adotou as cautelas de verificação da regularidade fiscal do fornecedor; (iii) demonstração da efetiva ocorrência da operação; e (iv) prova dos pagamentos relativos às operações praticadas.

Quanto ao primeiro requisito, é evidente que se a publicação do ato declarando a inidoneidade do fornecedor for anterior à operação, o presumido conhecimento do adquirente de tal circunstância não será condizente com a alegação de boa-fé.

O segundo requisito tem por finalidade a demonstração da cautela adotada pelo adquirente no sentido de averiguar a situação cadastral do fornecedor, notadamente pela consulta ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços – SINTEGRA (parte considerável dos juízes integrantes do TIT/SP entende que após a implementação da NF e tal diligência ficou obsoleta e desnecessária, pois de acordo com a Portaria CAT nº 162/2008 a NFe não será emitida caso o fornecedor apresente qualquer irregularidade cadastral).

No que tange ao terceiro requisito, a prova de ocorrência das operações deve ser feita especialmente pela apresentação das tratativas comerciais (pedidos, contrato de fornecimento, correspondências, etc) e pela demonstração da efetivação do transporte (ainda que seja de responsabilidade do fornecedor).

Por fim, quanto ao último requisito, é necessário provar que o pagamento foi feito mediante a transferência de recursos do adquirente para o fornecedor, via sistema bancário, no exato montante da operação.

A comprovação de alguns dos requisitos acima referidos, contudo, poderá se revelar extremamente difícil ou até mesmo impossível, dependendo das circunstâncias envolvidas e do tempo decorrido, pois normalmente as operações cujos créditos são glosados pela fiscalização ocorreram vários meses ou até mesmo anos antes da lavratura de auto de infração.

Desse modo, para prevenir autuações ou possibilitar o oferecimento de defesa administrativa com maiores chances de sucesso, recomenda-se que as empresas incorporem práticas de compliance que possibilitem a criação de dossiês dos fornecedores e respectivas operações, compostos pelos documentos mencionados no Ofício DEAT 24/2013, entre os quais se destacam as provas de: (i)realização de consulta sobre a situação cadastral do fornecedor; (ii)das tratativas comerciais(não devem ser documentos unilateralmente emitidos pelo adquirente);(iii)do transporte (conhecimentos ou contratos de transporte), ainda que seja de responsabilidade do fornecedor; e (iv)do pagamento, não sendo aceitos comprovantes emitidos a partir de sistemas bancários do tipo Pagfor ou Sispag, nos quais caiba ao usuário pagador preencher os dados referentes à linha digitável do boleto bancário (representação do código de barras).O comprovante deverá indicar como pagador o adquirente e como recebedor o fornecedor.

Além disso, existe grande controvérsia em relação aos pagamentos realizados para empresas de fomento mercantil (factoring). Nas situações em que o título tenha sido negociado pelo fornecedor, é recomendável que o adquirente possua comprovação dessa operação emitida pelo próprio fornecedor. Nas situações em que o pagamento for feito por meio de crédito em conta bancária, é indicado que se apresente cópia do cheque compensado pela instituição financeira sacada (microfilme), juntamente com comprovante de crédito em que constem os dados do fornecedor. Em alguns casos, é também recomendável a apresentação de cópia dos extratos bancários com os dados dos cheques ou das transferências levadas a débito.

A análise de todos esses elementos é de grande subjetividade, havendo aqueles que, mais rigorosos, entendem que todos os requisitos devem estar totalmente demonstrados para que se possa admitir o crédito baseado em documento fiscal considerado inidôneo, assim como, no lado oposto, há os que mitigam vários daqueles requisitos.

Diante desse cenário, as empresas que desejarem evitar a lavratura de autos de infração ou se municiarem de documentação apta ao exercício do direito de defesa, deverão criar processos internos que permitam reunir o máximo de provas possível.

^(*Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

IRPF incide sobre o valor locativo de imóveis cedidos em comodato

CARF adota posicionamentos divergentes sobre planejamento tributário

Jandir J. Dalle Lucca e Fernando Assef Sapia^(*)

Fonte: Conjur. Data: 19/2/2019. Link

O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar nº 104/2001, dispõe sobre a possibilidade de o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Assim, a aplicação do dispositivo antielisão fiscal depende de regulamentação por lei, o que não ocorreu até o momento.
A elisão fiscal consiste num planejamento tributário lícito, situação em que o contribuinte se organiza de modo a submeter-se a carga tributária inferior a que estaria sujeito inicialmente, sem que isso implique em sonegação fiscal.
Por diversas ocasiões, a Receita Federal ignorou a ausência de regulamentação do dispositivo e lavrou autos de infração em desfavor de contribuintes a pretexto da prática de elisão fiscal. Contudo, ao julgar recursos apresentados pelos contribuintes em face destas autuações, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF tem proferido decisões antagônicas.
Em 2014, o CARF julgou recurso de contribuinte que tinha por objeto social a importação, fabricação e revenda de derivados de petróleo. Ocorre que esta atividade está sujeita a incidência do PIS/COFINS monofásico, situação em que um único contribuinte assume toda a carga tributária incidente na cadeia produtiva.
Com a finalidade de diminuir licitamente a carga tributária de PIS/COFINS, o contribuinte constituiu empresa subsidiária, de modo que a atividade empresarial ficou dividida entre as duas empresas: uma delas responsável pela produção/importação e a outra pela distribuição.
Para reduzir o valor do PIS/COFINS, a empresa produtora/importadora revendia os produtos à distribuidora por valor menor que o de mercado. A empresa distribuidora concentrava o maior ganho de valor da mercadoria e revendia aos clientes, momento em que o produto já estava livre da incidência da contribuição.
Ao julgar o caso, o CARF entendeu ser lícita a modificação da estrutura econômica do contribuinte com o desdobramento das suas atividades em decorrência da incidência monofásica do PIS/COFINS que onerou apenas uma etapa da cadeia (processo 19515.001905/2004-67).
Numa discussão recente, envolvendo uma distribuidora de automóveis de luxo, o CARF também decidiu cancelar a autuação fiscal, afastando a aplicação do artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional, por ausência de regulamentação legal.
Na operação autuada, a concessionária havia criado outra empresa, que se encarregava da importação dos veículos, enquanto a comercialização ao consumidor final ficava a cargo da empresa principal. Tal operação tinha por efeito a redução da base de cálculo do IPI, importando veículos com valor mais baixo que o da comercialização. Após recolhido o imposto pela empresa importadora, o automóvel era vendido à empresa distribuidora, que comercializava ao consumidor final com o valor cheio (processo 11065.724114/2015-03).
Já em outra discussão, envolvendo uma empresa mineradora, o CARF manteve a autuação por cinco votos a três. Neste caso, a mineradora se valeu de planejamento tributário para reduzir o valor devido de IRPJ e CSLL. O CARF concluiu que o artigo 116 do CTN já estaria regulamentado pelo Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal(processo 12448.737118/2012-69).
No Poder Judiciário, a questão está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. A esse respeito, a Confederação Nacional do Comércio discute a constitucionalidade de referido dispositivo legal, argumentando que teriam sido ofendidos diversos princípios constitucionais, entre eles o da legalidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2446 foi ajuizada em 2001 e deste então aguarda julgamento, estando atualmente sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia.
Portanto, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, o tema ainda se encontra distante de receber definição, situação que provoca grande insegurança jurídica aos contribuintes.

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Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

Fernando Assef Sapia é advogado especialista em direito tributário

ICMS/SP: Juros e multas podem ser parcialmente recuperados

Jandir J. Dalle Lucca e Fernando Assef Sapia^(*)

Fonte. O Estado de S. Paulo, dia 29/07/2018. Link

Nos últimos anos, o Estado de São Paulo possibilitou aos contribuintes, em 3 ocasiões (2013/2014, 2015/2016 e 2017), que liquidassem seus débitos de ICMS em condições diferenciadas, por meio do Programa Especial de Parcelamento – PEP.
Diante da oportunidade de regularizar suas pendências fiscais com o Estado e aproveitar as reduções de juros e multa oferecidas, várias empresas aderiram ao programa e, desde então, vêm recolhendo regularmente suas parcelas. Outras, visando potencializar os benefícios, optaram por pagar os valores devidos em parcela única.
Ao aderir ao PEP, os contribuintes tiveram seus débitos atualizados pelos índices previstos na Lei Estadual nº 13.918/2009, sendo as parcelas calculadas mediante a aplicação, a partir de então, de um percentual pré-fixado, cobrado a título de “acréscimo financeiro”, de até 1,8% ao mês dependendo do ano do PEP e do número de parcelas envolvidas.
Contudo, a Lei nº 13.918/2009 fixou os juros em 0,13% ao dia, resultando no expressivo montante de cerca de 3,9% ao mês, percentual extremamente elevado e que já foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado.
Na ocasião, a Corte Bandeirante entendeu que a entidade federativa (Estado de São Paulo) pode estabelecer seu próprio índice de atualização, desde que não exceda o índice incidente sobre os débitos federais, no caso, a taxa SELIC.
Com a edição da Lei 16.497/2017 e do Decreto 62.761/2017, que a regulamentou, desde novembro de 2017 o Estado de São Paulo passou a adotar o coeficiente da Selic como taxa de juros de mora. Todavia, a atualização dos débitos até aquele momento continuou (e continua) a ser realizada mediante a aplicação de juros de 0,13% ao dia.
Muitos contribuintes têm ingressado com ações judiciais requerendo o recálculo das parcelas para que a atualização seja limitada à taxa SELIC em todo o período, bem como, no caso de parcelamentos já encerrados ou de adesões ao PEP por meio de parcela única, para pleitear a restituição dos valores pagos em excesso.
O Poder Judiciário já proferiu diversas decisões atendendo aos requerimentos dos contribuintes, estabelecendo o índice federal como teto máximo para a correção dos débitos parcelados.
O Estado de São Paulo, também por meio da Lei nº 16.497/2017, promoveu a reforma da sua legislação para reduzir o valor de várias multas punitivas relativas ao ICMS, de modo a adequá-las à orientação do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a penalidade não pode exceder o valor do imposto cobrado. Em outras palavras, nenhuma multa pode ser maior que 100% do valor do tributo. No entanto, essa redução tem sido reconhecida pela administração apenas nos casos de atos não definitivamente julgados, vale dizer, que estejam sendo discutidos em processo administrativo tributário (cfe. CTN, art. 106, II, “c”).
Desse modo, nas situações envolvendo multa punitiva que supere o valor do imposto, exigida por meio de auto de infração em relação ao qual não tenha sido apresentada defesa administrativa ou cujo processo administrativo já tenha sido encerrado, também é viável pleitear a respectiva redução, conforme entendimento já consagrado pela Corte Suprema, independentemente dos valores terem ou não sido incluídos no PEP.

^(*)Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

Fernando Assef Sapia é advogado especialista em direito tributário

Compliance e Desvio Produtivo